一、案情介绍  

原告刘兵，原系天津市轻工业学院化工系学生，因不服被告天津轻工业学院对其作出的开除学籍的处分而诉至法院。原告诉称，学校的宿舍楼下有大量的废弃自行车。1999年10月22日，他收集了一些废旧零部件，想组装成整车使用。学校保卫人员发现后，以盗窃为名把他送到派出所。12月31日，学校勒令刘兵退学。刘兵多次向学校领导申诉，但均无结果。刘兵认为自己组装的这些车均是无人认领的报废自行车，自己的组装行为不是盗窃。被告轻工业学院答辩称，据不完全统计，去年10月份，到学校保卫处登记丢失自行车的记录达30多人次。刘兵“盗窃”的自行车为七八成新，并且在十几天内连续“盗窃”两辆。依据《全日制高等学校学生违纪处分条例》，“偷窃、诈骗国家、集体或私人财务一次或多次作案价值达100元以上者，给予勒令退学或开除学籍处分”。学校的处理决定无任何不当之处。此外，学校作为事业单位，其处分决定属于内部管理行为，不同于行政机关的行政决定，因此本院不是行政诉讼案件的主体。天津市河西区法院认为，学校与学生的关系不是一般民事关系，高校作为国家委托授权的机关，虽不是法律意义上的行政机关，但原告提出的其教育中的管理行为符合《行政诉讼法》中有关被告的条件，遂受理此案，并于2000年4月10日开庭审理。  

二、基础知识  

本案涉及行政诉讼的受案范围问题，并从而涉及行政行为的构成要件，即被告的开除学籍处分是不是一个行政行为。行政行为的构成要件，包括行政权能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在以及意思表示形式的存在四个方面。本案的关键是学校是否具有行政权，开除学籍处分是不是运用行政权所作的行为，从而又涉及到公行政与私行政的区别问题。 　　  

三、争点及评析  

在原告的起诉和被告的答辩中，争议较多的是原告是否存在盗窃行为的事实问题，而实际上作为律师和法官首先面临并必须解决的是开除学籍处分是不是属于行政诉讼的受案范围，以及是不是一个行政行为的法律问题。在解决了这两个问题以后，才会涉及上述事实问题，即开除学籍处分的事实是否清楚、证据是否确凿问题。  

（一）行政诉讼的受案范围   

《行政诉讼法》第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”但是否对所有具体行政行为不服，都可以提起行政诉讼呢？该法第11条第1款以列举的形式规定了八类由人民法院受理的案件，并在第2款规定，“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”该法第12条又明文规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”这就说明，并非所有对具体行政行为不服都可向法院起诉，法院并非受理所有行政争议。  

对本案中的开除学籍处分，法律、法规并未明文规定可向法院起诉。《中华人民共和国教育法》第28条第4项规定，学校有“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利。该法第42条第4项规定，受教育者有“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼”的权利。有关法规对此也作了相同规定。在此，尽管开除学籍，也是对受教育权的剥夺，包含在“人身权、财产权等合法权益”内，但并不能向法院起诉，因为对开除学籍等处分而引起的纠纷已经规定了特殊的解决机制，即“向有关部门提出申诉”。  

既然单行法律、法规未明文规定对开除学籍处分可以向法院起诉，那么开除学籍处分是否属于行政诉讼的受案范围，只能按《行政诉讼法》第11条第1款的规定来确定。在该款所规定的可向法院起诉的八类案件中，与开除学籍处分最相接近的是第一类，即“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的”案件。这就需要解决开除学籍处分是不是行政处罚，而要解决这一问题首先就必须解决它是不是一种行政行为。  

（二）行政行为的构成  

开除学籍处分是不是一个行政行为，就本案而言，最关键的问题是被告是否具有行政权，是不是运用行政权作出这一处分。  

行政权在本质上具有支配性和公益性。法律赋予家长对未成年子女的监护权，具有支配性，但不具有公益性，显然不是行政权。学校对学生教师的安排，也不具有公益性，也不是一种行政权。但公立学校对学生的录取或开除，不仅仅具有支配性，并且具有公益性，涉及到公民对公共利益的享受或利用。因此，在大陆法系国家，对公立学校、公营企业这种具有支配性和公益性的权力，是作为公权及行政权来对待的，公立学校和公营企业也被作为与行政机关相同地位的公务法人来对待的，所作的行为属于公务行为，属于行政诉讼的受案范围。法国行政法院就受理过不少这类案件。目前，我国行政法学上也有用公共权力取代行政权，用公共行政取代国家行政，从而拓宽行政行为的主张。  

然而，就一个案件的处理而言，毕竟只能基于现行法律的规定。在我国现行法律上，国有学校的权利即使具有支配性和公益性，也并不当然属于行政权。某权是不是行政权，只能根据法律的规定来确定。在我国立法技术上，对作为国家权力的行政权的文字表述一般用“职权”、“职责”、“权力”、“负责……工作”或者“主管……工作”等。例如，《宪法》第89条规定：“国务院行使下列职权……”；《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第61条规定：“乡、民族乡、镇的人民政府行使下列职权……”；《城市规划法》第9条规定：“ 国务院城市规划行政主管部门主管全国的城市规划工作。县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门主管本行政区域内的城市规划工作。”《教育法》对教育行政权也做了这样的规定。该法第15条规定：“国务院教育行政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内，负责有关的教育工作。”在法律上，对公民、法人或其他组织的权利即不具有或不认为具有支配性和公益性的权利用“权利”，与“权利”相对应的范畴用“义务”。我国《宪法》上使用的就是“公民的基本权利和义务”。但也有法律、法规把法人或其他组织的内部管理权或义务成为“职责”。例如，《中华人民共和国安全生产法》第17条规定：“生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责：（一）建立、健全本单位安全生产责任制；（二）组织制定本单位安全生产规章制度和操作规程；……”在这种情况下，就又把法人或其他组织的管理权或义务混淆为行政权的可能。但值得庆幸的是，在现行法律规范中，还没有把行政权称为“权利”的现象。也就是说，被称为“权利”的肯定不会是行政权，还不至于把行政权混淆为相对人的“权利”。  

那么《教育法》第28条赋予学校的处分权到底是不是一种行政权呢？是不是像本案法官所说的那样是一种国家授予或委托的行政权呢？《教育法》第28条是这样规定的：“学校及其他教育机构行使下列权利：……（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。与此相适应的，该法使用了“义务”而没有采用“职责”一词。该法第29条规定：“学校及其他教育机构应当履行下列义务……”。这就表明，无论学校的处分权在本质上是否应当作为一种行政权，法律是否应当作为行政权来加以规定，但就现行法律规定而言，它并不是一种行政权。  

本案法官认为被告的处分权是一种授权或委托。这一认识在当前具有较大的代表性，但并不正确。我们且不说授权和委托是行政权的两种取得方式，并不能并存，即使是授权或委托也必须以所授予或所委托的权力是行政权为前提的。如果某项权利本身并非行政权，即使它来源于法律、法规和行政机关，也并非《行政诉讼法》上的行政授权或行政委托。家长对未成年子女的监护权，私营企业对人财物的管理指挥权，都来源于法律，但显然不是行政授权，而是法律的权利赋予。行政机关委托律师代理法律事务，也不是行政委托，而是一种民事委托。权利来源于法律或行政机关与这一权利是何种性质的权利，并没有必然的逻辑联系。相反，如果某项权力是行政权，那么即使授权或委托并不合法，也仍然是行政权。  

当然，我国的教育法制和《行政诉讼法》目前都还不够完善。本案受理法院与“田永案”、“刘燕文案”等受理法院一样，所作努力和探索的出发点和动机是值得肯定的，那就是对权利应尽可能提供有效的法律保护，并且事实上也取得了显著成效。但就本案原告来说，现行实定法上也并非没有权利救济途径。原告可以根据《教育法》第42条第4项的规定，向教育主管部门对开除学籍处分进行申诉，然后对教育主管部门就申诉所作的决定不服的，依法向法院提起行政诉讼。这样，纠纷的解决成本尽管比较高，但却符合现行法律的要求。 　　　　  

（三）结论  

综上所述，本案中的开除学籍处分并没有单行法律、法规规定可向法院提起行政诉讼；被告的处分权并非行政权，开除学籍处分也并不是运用行政权所作的具体行政行为。因此，本案中的开除学籍处分不属于行政诉讼的受案范围，法院对原告的起诉应裁定不予受理，即使受理了也应裁定驳回起诉。法院对本案的受理是错误的。