【案情简介】原告：某大学四年级学生李某;被告：黑龙江某大学   

　　原告李某因不服校方开除学籍的处理决定于2007年**月**日向大庆高新技术产业开发区人民法院起诉。该院于2007年**月**日立案受理，通知被告应诉。   

　　2007年**月**日，(某)法院开庭审理 本案。原、被告双方当事人到庭。经审理，法院查明，原告在2007年5月27日的考试过程中，携带一些与考试相关的资料被监考教师发现，监考教师认为其携带资料是考试作弊行为，将他带到考务办公室，当即对他作出处理。事后原告李某不服，到教室找监考教师，要求拿回试卷，撤销作弊处罚。在遭到拒绝后，原告李某动手打了监考教师。大庆市公安局开发区分局于2007年6月4日作出行政处罚决定书，决定对李某拘留三日。黑龙江某大学于2007年6月14日，作出校教发[2007]270号处分决定，决定给予原告李某同学开除学籍处分。原告不服处分决定提出申诉，校方于7月10日召开了学生申诉处理委员会会议，15人参加投票表决，13人认为处分决定正确，作出维持决定。原告又向黑龙江省教育厅提出申诉，省教育厅于2007年9月17日维持了处分决定。原告不服，向本院提起诉讼。被告的监考老师发现原告作弊后作出处理，但原告并殴打了监考教师，被告根据原告李某殴打监考教师的行为，根据《普通高等学校学生管理规定》规定学生违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的学校可以给予开除学籍的纪律处分，作出了开除学籍的处分。   

　　黑龙江某大学[2007]270号《关于对李某同学的处分决定》、录像、照片以及双方当事人的陈述等证明上述事实属实。法院认定，被告的具体行政行为不违法，维持了被告的行政行为。大庆高新技术产业开发区人民法院于2007年**月**日作出一审判决，原、被告接到法院的判决书后均不上诉。上诉期过后，判决生效。   

　　【法理解析】本案有两点让我们思索：学校开除学生的行为是具体行政行为，对学校与学生之间因管理行为而发生争议是行政诉讼吗?大家可能还是存在争议的。毕竟学校是属于事业单位，学校是学术的圣地。按照行政行为的定义是：行政行为是指依法享有行政职权的行政主体行使权力，对国家和社会公共事务进行管理和提供服务的一种法律行为。我们认定学校开除学生的行为属于行政行为，首先从行为主体上来分析，行政行为是组织的行为而不是个人行为，这符合任何国家权力都只能归属于组织而不能归属于个人的宪政要求。同时,这一组织必须享有行政权能，非享有行政权能的组织所做出的行为，不能认定是行政行为。行为主体是否享有行政权能，是行政行为成立的前提。学校开除学生是学校这一社会组织的行为而不是任何个人行为，而且学校具备相应的行政权能。《中华人民共和国教育法》第25 条规定：“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。”“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”第28 条第3、4、5 款规定,学校及其他教育机构“招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书。”这些规定说明，学校是有具有行政权能的;第二从法律关系角度分析，学校开除学生的行为是对公共事务的管理行为，与民事法律关系相去甚远。我们不能认定为民事法律诉讼。学校开除学生完全不同于其建办公楼、购买办公用品等民事活动，而是一种行政权力的运用,需要行政法律规范来调整。第三学校是组织实施教育教学活动的组织。受教育权是宪法规定的一项公民的基本权利。学校依法招收学生后，即与学生之间形成了教育和受教育的权利义务关系,这一关系受到法律的保护。学校开除学生，正是通过自己的意思表示消灭与学生之间的这种权利义务，因此具有法律意义。学生对学校开除的行为不服，应该通过宪法上的受教育权来维护自己的权利。   

　　那学校开除学生的行为具有可诉性吗。因为按照《中华人民共和国行政诉讼法》规定的受案范围一般只是人身权和财产权两个方面。1999 年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》很好地解决了这一问题。该解释的第1 条规定,“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”本案无疑已经解决了可诉性问题，原告通过各种途径主张自己的权利，但是从该案来看，学校的行为是没有错误的。   

　　【法律风险提示及防范】   

从本案看出，我国应该加强关于学校开除学生的相关立法。学校开除学生一般依据的规范性文件有两个，一是学校规定的类似《学生手册》等管理规定，一是行政规章。具体到该案，就是黑龙江某大学制定的《大学生违纪处分实施细则》，本案也是根据该《细则》和《普通高等学校学生管理规定》来进行相关处罚的。学校的管理规定，因其不属于法的范畴，在没有依法授权的情况下，是不能设定开除学生的处分措施的。学校的开除，一般都来自于规章的授权。例如高校开除学生，其授权依据如下《中华人民共和国教育法》第二十八条规定，学校及其他教育机构行使下列权利益：对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;第四十三条规定,受教育者应当履行义务，遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度法院经两次开庭审理认为，《普通高等学校学生管理规定》规定学校有权制定或修改学校的学生管理规定，在不与法律法规抵触的情况下，可以制定本校的管理规定。从这里看出我们没有直接的法律能够直接适用学校和学生的一些法律纠纷，往往需要根据上位法来审查。所以最基本的要求我们应该加强这方面的立法。  

【相关法律法规集成】   

　　1.《中华人民共和国治安管理处罚法》第43条 殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款;情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。   

　　有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款：   

　　(一)结伙殴打、伤害他人的;   

　　(二)殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的;   

　　(三)多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的。   

　　《中华人民共和国行政诉讼法》第54条第(一)项 人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：(一)具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。(二)……   

　　2. 《中华人民共和国教育法》第25 条规定：“国家制定教育发展规划，并举办学校及其他教育机构。”“国家鼓励企业事业组织、社会团体、其他社会组织及公民个人依法举办学校及其他教育机构。”“任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。”   

　　第28 条第3、4、5 款规定,学校及其他教育机构“招收学生或者其他受教育者;对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分;对受教育者颁发相应的学业证书。”   

　　3.《普通高等学校学生管理规定》第五十四条 学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：   

　　(三) 违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的;   

　　(四) 由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的;   

　　(五)剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的;   

　　4.《中华人民共和国教育法》第28条规定，学校及其他教育机构行使下列权利益：对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分;第四十三条规定,受教育者应当履行义务，遵守所在学校或者其他教育机构的管理制度。